ŞİRKETLER VE İŞ HUKUKU KESİŞİMİNDE: ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN İLİŞKİLERİ VE HUKUKİ RİSK YÖNETİMİ – 2. Asıl İşveren - Alt İşveren Sözleşmelerinde Muvazaa İddiası ve Önleyici Hukuk

İş Kanunu m. 2/7 hükümleri kapsamında asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan ilişkinin geçerliliği sıkı şekil ve esas şartlarına tabidir.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen asıl işin bir bölümünün maliyet odaklı bölünerek alt işverene verilmesi, asıl işverenin kendi işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren kadrosuna geçirilmesi veya alt işverenin bağımsız bir organizasyonu bulunmaksızın salt işçi temini amacıyla kullanılması, hukuken "muvazaa (danışıklık)" olarak nitelendirilir.

Muvazaa değerlendirmesinde yalnızca sözleşmenin metni değil, ilişkinin fiilen nasıl uygulandığı da belirleyicidir. Muvazaanın mahkeme kararıyla veya ilgili idari denetim sonucunda tespit edilmesi halinde, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gündeme gelir.

Bu durum, alt işveren personeline asıl işveren kadrosundaki emsal işçilere sağlanan ücret seviyelerinin, ikramiyelerin, yol ve yemek gibi yan hakların geriye dönük olarak uygulanması sonucunu doğurur ve kurumsal şirketler nezdinde önemli tutarlara ulaşabilen geçmiş dönem işçilik ve prim alacağı riski oluşturur.

Ücret ve yan hak farklarının yanı sıra, muvazaa tespiti halinde asıl işverene yöneltilecek işe iade davaları ve varsa asıl işverenin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesi (TİS) kaynaklı devasa fark alacakları şirketler için göz ardı edilmemesi gereken mali risklerdir. Özel hukuk boyutundaki bu tazminat ve alacak risklerinin yanı sıra, muvazaanın idari ve sosyal güvenlik boyutu şirketler açısından ciddi riskler barındırır.

Muvazaalı ilişkinin tespiti halinde, sosyal güvenlik mevzuatı bakımından işyerinin ve sigortalıların gerçek işveren nezdinde değerlendirilmesi gündeme gelebilir; buna bağlı olarak prim farkları, idari para cezaları ve diğer SGK yükümlülükleri doğabilir.

Ayrıca SGK nezdinde muvazaalı işlem tesis ettiği saptanan asıl işverenin faydalanmakta olduğu istihdam teşviklerinin somut olayın özelliklerine göre iptal edilmesi ve yersiz yararlanılan teşvik tutarlarının yasal faiziyle kuruma iadesi süreci işletilebilmektedir.

Şirketler Açısından Sonuç: Sözleşmeyi yasalara uygun hazırlamak tek başına yetmez; sahadaki uygulamanın da bu sözleşmeye sadık kalması gerekir. Muvazaa riskini bertaraf etmek için İK departmanlarının ve şirket yöneticilerinin, alt işveren personeliyle doğrudan emir-talimat ilişkisine girmemesi ve yönetim hakkını taşeron firmaya bırakması kritik önem taşır.